"Si el Estado traslada la función pública al particular este adquiere la calidad de servidor público"

Clare Montgomery y Bibiana Cala, de Baker McKenzie, explican lo que deben tener en cuenta los miembros de las juntas

Las juntas directivas legalmente tienen atribuciones suficientes para ordenar que se celebre cualquier acto o contrato necesario para que la empresa cumpla sus fines; sin embargo, estas también están sujetas a unas obligaciones y limitaciones que, en caso de incumplimiento, pueden derivar en responsabilidades. Clare Montgomery, socia de Reorganizaciones y Sociedades de Baker McKenzie, y Bibiana Cala, asociada del área de Propiedad Intelectual y líder de la práctica de Derecho Penal de la misma firma, explicaron algunas de las responsabilidades de los miembros de junta desde el punto civil y penal.

¿Cuáles son las responsabilidades civiles de los miembros de juntas directivas?

CM: Los miembros de junta directiva son considerados como administradores según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Los administradores deben cumplir con ciertos principios, deberes y prohibiciones. Su régimen de responsabilidad es imperativo, por lo que no admite modificación o pacto en contrario. El administrador debe actuar como un “buen hombre de negocios” (independiente del género) y debe obrar bajo los principios de buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.

Los administradores responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros, excepto cuando no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o cuando hayan votado en contra de la misma y no la hayan ejecutado.

¿Qué quiere decir esto último en la práctica?

CM: La solidaridad implica que, en el caso en que haya más de un administrador responderán todos por el total del valor del perjuicio, o de la responsabilidad que de esos actos pueda desprenderse de la sociedad. La responsabilidad ilimitada implica que su patrimonio personal está comprometido hasta el monto en que se haya generado el perjuicio.

Esto aplica en los casos en que los administradores hayan actuado con dolo o culpa y que como consecuencia de aquellos actos se haya generado el perjuicio. Finalmente, si el administrador no tuvo conocimiento de alguno de los actos -o la omisión de un acto- que generaron el daño, o se opuso a que se realizará u omitiera cierto acto estará exento de la responsabilidad, siempre y cuando no haya ejecutado el acto.

En el caso de los miembros de junta directiva, por lo general no son ellos quienes ejecutan los actos -u los omiten-, pues esa labor corresponde al representante legal. Igualmente, es importante que dejan constancia en las actas del sentido de su voto y razón de su decisión.

JUAN PABLO CONCHASOCIO DEL ÁREA DE PRÁCTICA PROPIEDAD INTELECTUAL DE BAKER MCKENZIE

Es importante para los miembros de junta entender que la responsabilidad penal recae sobre los miembros de forma individual y no se pueden esconder detrás de las personas jurídicas

¿Cuáles son las responsabilidades penales de los miembros de junta directiva?

BC: La responsabilidad penal es individual, y se basa en un principio de culpabilidad. La persona debe conocer lo que está haciendo y tener la intención de cometerlo, no por ser representante legal se es automáticamente responsable penalmente. Es decir, la Fiscalía solo va a buscar a esos directivos que tenían conocimiento e intención de cometer el delito, o que por negligencia permitieron que se cometiera.

¿Hay principio de solidaridad?

BC: No existe principio de solidaridad, la responsabilidad penal es subjetiva, necesita que la persona tenga el conocimiento, y puedes cometer el delito por acción o por omisión. En cambio, las personas jurídicas no responsables penalmente.

¿Qué pasa, por ejemplo, en el caso de un contrato de concesión?

BC: En un contrato de concesión el Estado le traslada la calidad de servidor público al particular. Cuando se celebran contratos entre un particular y el Estado, a veces los particulares piensan que pueden ser juzgados como tal, no como servidores públicos, y eso no es tan cierto. Si en el contrato que se celebra con el Estado este traslada la función pública al particular, con en las concesiones, el particular adquiere la calidad de servidor público, y eso penalmente implica un aumento de pena y de prescripción.

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