José Miguel de la Calle, socio de Garrigues, dijo que las empresas deben adoptar programas de compliance
En una economía como la de Colombia, la libre competencia juega un papel fundamental al propugnar la rivalidad entre las empresas que buscan abastecer la demanda de los consumidores, y el derecho es quien vela porque la misma se desarrolle en un entorno de bienestar competitivo. En entrevista con AL, José Miguel de la Calle, socio de Garrigues y quien dirige los departamentos de Litigios y Derecho Público en Bogotá, habló sobre las principales controversias que se presentan por no seguir los acuerdos de colaboración entre los competidores.
¿Cuáles son las controversias que más suelen presentarse por no seguir el derecho a la libre competencia?
Hay muchas áreas del derecho de la libre competencia donde se presentan álgidas controversias y la posibilidad de varias interpretaciones. Entre las principales cuestiones controversiales que requieren un cuidadoso trabajo por parte de las firmas de abogados están los pactos de no competencia, las cláusulas de exclusividad, los acuerdos de colaboración entre competidores y las diferentes tipologías de conductas que pueden constituir competencia desleal.
¿Qué recomendaciones jurídicas le haría a las empresas para librarse de una denuncia?
El derecho de la libre competencia es un derecho vivo, dinámico como ninguno. La interacción de conceptos jurídicos y económicos eleva la complejidad y aumenta los niveles de exigencia en el análisis profesional.
El mejor consejo para librarse del riesgo de resultar investigado o sancionado es actuar de forma preventiva mediante la adopción y mantenimiento de programas de cumplimiento normativo, como el compliance, que sean implementados a conciencia en todos los niveles de la organización. Al final, en el abanico de conductas o prácticas contrarias a la libre competencia existen muchos comportamientos que en un análisis desprevenido pueden parecer razonables o convenientes.
CAMILO ZARAMASOCIO DE GARRIGUES
"Sin duda los mercados han sufrido distorsiones dramáticas por causa de la pandemia. La crisis ha generado un entorno de supervivencia del más fuerte, en la que probablemente los agentes de mercado más pequeños y con menos músculo financiero desaparecerán o serán absorbidos por competidores más robustos. Esto podría generar una concentración en ciertas industrias. Las autoridades de competencia y supervisores deberán estar muy pendientes de todos estos procesos a fin de mantener una competencia y evitar distorsiones del mercado".
¿Cómo ve el derecho a la libre competencia en el marco del covid-19?
Una de las áreas del derecho de mayor dinamismo en estos momentos de pandemia es el derecho de la libre competencia. Muchas autoridades han dado señales claras en el sentido de ser más tolerantes respecto de los eventuales acercamientos entre empresas tendientes a lograr ciertas coordinaciones en aspectos logísticos o en otros campos operativos, con el fin que de afrontar con mayor solvencia la crisis económica que se vive o con el objeto de garantizar la oferta de productos o servicios que coadyuven en la protección de la salud humana. Otras novedades regulatorias se han dirigido a hacer más rápido y sencillo el trámite del control de concentraciones empresariales para facilitar la sostenibilidad financiera de las empresas en crisis.
¿Qué consideraría faltante en el marco legal para llevar una buena competitividad entre las empresas?
Tenemos un régimen bueno, completo y moderno que le ha dado sustento a una autoridad respetable y con poderes fuertes, como lo es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Después de una larga etapa de consolidación del marco legal a través de la imposición de sanciones económicas es necesario pasar a una nueva fase en la que la labor puramente sancionatoria se combine en igualdad de condiciones con una función más preventiva y educativa. Es el momento de darle más fuerza a la llamada Abogacía de la Competencia y a toda la función de promoción de la competencia, esto es, todo el conjunto de labores a cargo de la SIC y de otras entidades gubernamentales.
A su vez, es muy relevante dar el paso hacia hacer efectiva la reparación de perjuicios en competencia, mediante el robustecimiento del sistema de acciones individuales y de grupo, que permitan que los cartelistas y demás infractores reparen directamente a las víctimas, esto es, a los consumidores finales.
¿Cuáles han sido algunos de los mayores retos en esta materia por parte de las empresas?
El reto más complejo es buscar alternativas para enfrentar la crisis, sin tener la posibilidad de consultar previamente a la autoridad de competencia sobre la legalidad de sus pretensiones. En otros países se ha instaurado el prior consultation que permite -en estas situaciones de excepción- conocer de antemano la opinión de la autoridad, lo que reduce la inseguridad jurídica y genera un acercamiento de colaboración muy interesante entre el gobierno y el sector privado.
¿Qué le gustaría agregar dada la coyuntura actual?
Los gobiernos deben ser muy cuidadosos en asegurar que las medidas de alivio y los cambios que se han mencionado de parte de las autoridades no terminen por crear fallas de mercado o por romper el principio de neutralidad competitiva.
Entre tanto, para que los empresarios puedan cumplir con esta obligación, la administración de Iván Duque dispuso de un subsidio a la prima de $220.000 por cada empleado que gane un salario mínimo (o hasta $1 millón), monto que significa en promedio 50% del total de la prestación del primer semestre.
“Fue muy oportuno haber diferido la prima de junio por la falta de liquidez y de caja de las empresas. Creemos que el subsidio fue un esfuerzo, pero la verdad se quedó en niveles muy bajos porque pagarlo hasta salario de $1 millón es una proporción baja respecto al ingreso total”, comentó el presidente de la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco), Jaime Alberto Cabal.
Por lo anterior, LR le explica cómo debe o debió recibir su prima este semestre, si sufrió alguna de las situaciones anteriormente mencionadas.
Prima con reducción de salario
El director del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, Iván Jaramillo, reseñó que la disminución del ingreso mensual es decisión del empleador, pero debe ser consensuada con el empleado. En caso de que haya sufrido esta afectación en su ingreso, así le deben liquidar su prima:
Si su salario base es de $2 millones y devengó este monto con normalidad hasta marzo, pero por la pandemia su sueldo bajó a $1,5 millones durante abril, mayo y junio, debe sumar la totalidad de lo recibido en el semestre ($10,5 millones) y promediar el monto por los seis meses de trabajo ($1,75 millones). Eso significa que, mensualmente, su ingreso entre enero y junio fue de $1,75 millones que, al ejecutar la fórmula para la prima (medio salario semestral), equivale a $875.000.
Acuerdo para prima a cuotas
Jaramillo explicó que, si usted y su empleador acordaron efectuar la prima a plazos, la norma dicta que, como máximo, esta prestación se podrá diferir a tres cuotas por un monto igual, teniendo como plazo máximo del último pago el 20 de diciembre.
Lo anterior significa que si su salario fijo es de $2 millones y laboró en su empresa desde este año (o lo viene haciendo con anterioridad), como prima le corresponden $1 millón, que equivalen a la mitad de su sueldo. Si de mutuo acuerdo pactaron la prima a cuotas, su empleador debe consignarle tres pagos de $333.000, de los cuales el primero de estos tiene que ser efectivo en junio y lo dos restantes hasta entes del 20 de diciembre.
Prima y suspensión de contrato
Inicialmente, el Ministerio del Trabajo detalló que, con o sin suspensión del contrato, el trabajador debe recibir la totalidad de su prima.
Por ejemplo, si hasta marzo el empleado laboró sin ningún problema, pero en mayo, abril y medio junio el contrato fue suspendido, retomando funciones el 15 de junio, es decir, duro dos meses y medio sin trabajar (75 días), a la hora de liquidar su prima, el empleador deberá tener en cuenta en el cálculo todos los días del semestre (30 días por cada mes) incluyendo los días no laborados, a pesar de la suspensión del contrato.
En conclusión, su prima no deberá tener ninguna afectación o reducción en el monto y a su cuenta le tienen que consignar la totalidad ($1 millón en el caso de que el salario sea de $2 millones).
El abogado laboral profesor de la Universidad Central, Octavio Rubio, aclaró que el Código Sustantivo del Trabajo señala que una empresa podrá optar por la suspensión del contrato bajo dos argumentos: fuerza mayor y caso fortuito, motivo que debe tener una autorización por parte del Ministerio del Trabajo; o por suspensión de las actividades por 120 días ante una eventualidad.
Sin embargo, por la crisis actual, algunas compañías optaron por enviar a sus casas a los empleados sin que cumplan sus funciones (especialmente en los sectores con restricciones), pero con la continuación del pago de su salario.
Prima y licencia no remunerada
El secretario general de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), Fabio Arias, mencionó que este tipo de mecanismos en los que el empleador cede un periodo de tiempo de trabajo a los empleados, y que por la situación usaron varias empresas, sí tiene efecto en el cálculo final de la prima, pues no se contarán los días en los que el trabajador no prestó sus servicios.
Si la licencia fue por dos meses y medio (75 días), la prima se pagará por 105 días de trabajo, que corresponden a $583.333 para un salario de $2 millones.
LOS CONTRASTES
JAIME ALBERTO CABALPRESIDENTE DE FENALCO
“Fue muy oportuno haber diferido la prima y el subsidio de 50% fue un esfuerzo, pero se quedó en niveles muy bajos; creemos que para la segunda prima el subsidio se debería aumentar”.
ROSMERY QUINTEROPRESIDENTE DE ACOPI
“Al menos 42% de las pequeñas empresas aún no sabe con qué va a pagar el otro 50% de la prima y solamente 26% tenía los recursos completos para pagar esta obligación en una sola cuota”.
Pedirán aumento de subsidio a la prima
El presidente de Fenalco, Jaime Alberto Cabal, detalló que el gremio le propondrá al Gobierno que para el pago de la segunda prima del año (en diciembre), el subsidio de 50% aumente hasta 100% en los sectores más afectados por la crisis, como los bares, restaurantes y entretenimiento; y que el monto de 50% se aumente hasta salarios de $3 millones y no $1 millón como sucedió para el primer semestre.
“Los niveles de pago de la prima van a bajar porque hay menos gente trabajando y por eso es que se podría subir el nivel del subsidio”, comentó.
